根據(jù)上篇文章，我們已經(jīng)知道了人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準，下面就和公司寶一起來看看代理人對于該案件的詳細解析。

【代理人評析】

1、2001 年《商標法》第 28 條于本案的意義

2001 年《商標法》第 28 條規(guī)定，申請注冊的商標，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。這一條文在2013 年《商標法》中也被延續(xù)下來。從理論上講，本條文是建立在商標侵權(quán)中“混淆理論”的基礎(chǔ)上。從文義上來看，本條款的立法目的在于避免商標的重復(fù)授權(quán)，商標局在商標注冊審查中必須對申請商標與引證商標的商品或者服務(wù)范圍是否構(gòu)成類似以及商標是否近似這兩部分作出評議，如果同時滿足了以上兩個條件，則將不授予申請商標的商標專用權(quán)。同時，這一條款也成為商標異議程序或者無效宣告程序中的重要法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中認為商標法規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。上述《解釋》雖然是針對商標民事案件中商標近似判定作出的規(guī)定，對于行政案件亦具有一定的參考價值。

本案中，爭議商標“親親優(yōu)士多”與兩個引證商標均屬于包含關(guān)系，在所屬商品或者服務(wù)領(lǐng)域構(gòu)成類似的前提下，厘清爭議商標與引證商標在不同包含情形下是否構(gòu)成商標近似，對商標侵權(quán)以及行政確權(quán)的司法實踐中具有極高指導(dǎo)價值。

2、近似商標屬于包含關(guān)系的判斷原則(1)爭議商標包含引證商標

《商標審查及審理標準》規(guī)定，當(dāng)商標完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強的商標標識，易使相關(guān)公眾認為屬于系列商標而對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，應(yīng)判定為近似商標。這一判斷標準在法院審理商標確權(quán)糾紛案件中也同樣適用。

在商標評審委員會與新疆天山金冠果業(yè)有限公司有關(guān)“樓蘭蜜語”商標駁回一案中，一審法院認為第14787834號“樓蘭蜜語LOU LAN MI YU 及圖”商標(本部分以下簡稱訴爭商標)為圖文組合商標，由漢字“樓蘭蜜語”及其對應(yīng)拼音“LOU LAN MI YU”及圖形組成，顯著識別部分為漢字部分“樓蘭蜜語”。第1675269號“樓蘭 LOU LAN 及圖”商標(本部分以下簡稱引證商標一)由漢字“樓蘭”、對應(yīng)拼音“LOU LAN”及圖形組成，顯著識別部分為漢字部分“樓蘭”。第 5486580 號“樓蘭原茶 LOU LAN YUAN CHA"商標(本部分以下簡稱引證商標二)由漢字“樓蘭原茶”及其對應(yīng)拼音“LOULANYUANCHA”組成，因“原茶”在“茶飲料”等商品上顯著性較低，引證商標二的顯著部分為漢字“樓蘭”。訴爭商標顯著部分“樓蘭密語”完整包含引證商標一、二的顯著部分漢字“樓蘭”，且含義并無明顯差別，應(yīng)認定為近似商標。訴爭商標指定使用的“茶飲料、谷類制品”等商品與引證商標一、二核定使用的“茶飲料、面粉”等商品，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面相同或相近，已構(gòu)成同一種或類似商品。訴爭商標與引證商標一、二如在上述同一種或類似商品上并存，易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認，故訴爭商標與引證商標一、二構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標。

二審法院延續(xù)了一審法院的審理思路，認為根據(jù)我國相關(guān)公眾對圖文組合商標的認讀習(xí)慣，其通常通過文字部分的呼叫和文字構(gòu)成進行識別，因此“樓蘭蜜語”是訴爭商標的顯著識別部分，并且引證商標一和引證商標二中“樓蘭”二字均構(gòu)成兩注冊商標的顯著識別部分。訴爭商標與引證商標一、二均含有文字“樓蘭”及其對應(yīng)拼音“LouLan”，訴爭商標的顯著識別部分完整包含了引證商標一、二的顯著識別文字“樓蘭”，二者在文字、構(gòu)成要素和排列方式上相似程度較高，若共同使用于同一種或類似商品上，相關(guān)公眾在施以一般注意的情況下，容易認為使用上述商標的商品系來源于同一主體或者兩者之間有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆誤認。因此，駁回了上訴，維持一審判決。

(2)引證商標包含爭議商標

根據(jù)我國《商標審查及審理標準》(2017 年版)中有關(guān)商標近似審查的規(guī)定，對于文字商標，兩商標或者其中之一由兩個或者兩個以上相對獨立的部分構(gòu)成，其中顯著部分近似，易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆的，判定為近似商標。例如，以下兩組商標即構(gòu)成近似商標：

在這兩組商標中，后一商標均為前一商標的組成部分，且均構(gòu)成前一商標的顯著部分，因此能被認定為商標近似。在第13113276 號“點都德”商標無效宣告案中，“點都德”商標由廣州市碩誠通信科技有限公司(本案被申請人)于2013 年 8 月 21 日提出注冊申請，2015 年1月28 日獲準注冊，核定使用在第 30類糕點等商品上。2015 年4月30 日，該商標被廣州市國康餐飲管理有限公司(本案申請人)提出無效宣告請求。本案中，申請的商標由文字與圖形相組合而成，爭議商標與申請人獨創(chuàng)并已在先注冊的第 11263382 號“點都德及圖”商標中文完全相同。

商標評審委員會認為，在爭議商標申請注冊日之前，引證商標尚未初步審定或獲準注冊，但引證商標的申請注冊日早于爭議商標的申請注冊日，故本案應(yīng)適用《商標法》第 31 條進行審理。本案中，申請人的引證商標的顯著認讀部分“點都德”為非常見漢字組合，具有較強的獨創(chuàng)性。爭議商標“點都德”與引證商標顯著認讀部分在文字構(gòu)成、呼叫等方面相同，僅字體略存差異。同時，爭議商標指定使用的糕點、谷粉制食品、谷類制品等商品與引證商標一、二核定使用的餐廳、飯店等服務(wù)具有較強的關(guān)聯(lián)性。兩商標共存易造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認。因此，爭議商標與引證商標已構(gòu)成 2013 年《商標法》第31條所指使用在類似商品上的近似商標之情形。

(3)組合他人在先注冊商標

在實踐中，由于商標的大量注冊導(dǎo)致公共資源的不斷減少，商標的申請越來越難以獲得注冊，因此很多商標為注冊申請人組合他人商標而產(chǎn)生的新的標識，這一類的商標在商標審查過程中也時常面臨被駁回的風(fēng)險。在第 21780363 號“藝品天下 YIFINTIANXIA 及圖”商標駁回復(fù)審一案中，申請人欲在第 20 類商品上注冊第21780363號“藝品天下 YIFINTIANXIA 及圖”商標，商標局引證第3169356 號“藝品 YIPIN 及圖”商標、第8192907 號“藝及圖”商標。

商標評審委員會認為，申請商標文字部分與引證商標一均包含顯著識別中文“藝品”，其圖形部分與引證商標二的圖形部分均由經(jīng)藝術(shù)設(shè)計的“藝”組成，均構(gòu)成近似標識。申請商標指定使用的家具等商品與引證商標一核定使用的茶幾等商品、引證商標二核定使用的 “引證商標二” 家具等商品屬于同一種或類似商品。若申請商標與兩引證商標共存于市場，易造成相關(guān)消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認，已分別構(gòu)成《商標法》第 30 條所指的使用在同一種或類似商品上的近似商標。申請人提供的證據(jù)尚不足以證明申請商標經(jīng)過使用已產(chǎn)生可以與引證商標一、二相區(qū)分的顯著性。因此，商標評審委員會駁回了申請人的復(fù)審申請。

《商標審查及審理標準》中也對將權(quán)利人多個不同注冊商標組合起來的標志與他人在先商標是否構(gòu)成近似做出說明，認為多個注冊商標組合在一起的排列方式有多種，權(quán)利人未將其組合形式注冊為商標的，不能用該組合形式與被控侵權(quán)商標進行比對，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利人的各個注冊商標分別與被控侵權(quán)商標進行比對，判斷是否近似。

綜上所述，商標申請過程中，由于申請商標并未獲得注冊，所以一般與在先注冊的商標具有包含關(guān)系的以駁回為準。

3.商標的知名度較高對于包含關(guān)系近似商標的影響

最高院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第 16 條明確提出，在判斷是否構(gòu)成近似商標時，既要考慮商標標志構(gòu)成要素及其整體的近似程度，，也要考慮相關(guān)商標的顯著性和知名度、所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標準。需要注意的是，在考察商標是否具有知名度時，不僅要對引證商標(在先商標)的顯著性和知名度作一考察，也要考慮爭議商標的知名度與顯著性。如果爭議商標已經(jīng)投入使用，通過考慮其商標實際市場使用情況，是否會導(dǎo)致混淆等來確定其知名度與顯著性，對于尚未投入使用的訴爭商標，則需要擬制假設(shè)行業(yè)的一般使用情形進行判斷，避免出現(xiàn)消費者混淆的可能性。對于知名度較高的商標，即使在商標構(gòu)成上與在先商標形成包含關(guān)系，但消費者若能將兩者所指示的商品或者服務(wù)來源區(qū)分開來，也可獲得注冊。

具有包含關(guān)系的近似商標是否能獲得注冊，首先，應(yīng)認定指定使用的商品或者服務(wù)是否屬于同一種或者類似商品或者服務(wù)，如果不構(gòu)成類似，在排除商標法中有關(guān)不正當(dāng)手段搶注行為的條件下，則更加容易獲得注冊。其次，應(yīng)從商標本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關(guān)公眾的一般注意力為標準，并采取整體觀察與比對主要部分的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似。具有包含關(guān)系，并不意味著絕對不能被注冊，只要所包含的部分并不是引證商標的顯著部分或者主要部分，也是有可能獲得注冊的。最后，考慮引證商標與爭議商標的知名度，引證商標知名度越高，越不利于商標的注冊。相反，爭議商標在市場上的知名度越高，則不容易使消費者造成混淆，則予以注冊的可能性就越高，商標在之后的使用中也更加容易被維持。

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