上次我們已經(jīng)把該案件的基本案情、判決與理由以及相關(guān)法條規(guī)定看完了，這次就和公司寶一起來看看代理人是怎么從維護(hù)穩(wěn)定市場(chǎng)秩序條款的立法目的、時(shí)間期限、舉證責(zé)任、主觀意圖來評(píng)價(jià)該案件的，該案件的詳細(xì)解析過程有哪些，希望對(duì)大家有所幫助。

【代理人評(píng)析】

1、維護(hù)穩(wěn)定市場(chǎng)秩序條款的立法目的

本案判決所引用的依據(jù)是“對(duì)于使用時(shí)間較長、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握商標(biāo)法有關(guān)保護(hù)在先商業(yè)標(biāo)志權(quán)益與維護(hù)市場(chǎng)秩序相協(xié)調(diào)的立法精神，充分尊重相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的市場(chǎng)實(shí)際，注重維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序”。

從此條款的立法者目的來看，使用時(shí)間較長、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)的訴爭商標(biāo)，一般是已注冊(cè)商標(biāo)，但也不排除未核準(zhǔn)注冊(cè)，尤其是處于異議期間的商標(biāo)。對(duì)于這些商標(biāo)，不僅要考慮訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)，也要考慮案件審理時(shí)的事實(shí)狀態(tài)。

由于商標(biāo)是識(shí)別和區(qū)分商品的標(biāo)志，如果訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用，已經(jīng)形成相關(guān)公眾群體，且相關(guān)公眾已在客觀上將相關(guān)商業(yè)標(biāo)志區(qū)別開來的，則不能機(jī)械執(zhí)法。輕易撤銷，而應(yīng)當(dāng)尊重其客觀上已經(jīng)形成的識(shí)別作用，維護(hù)已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。對(duì)于涉及使用時(shí)間較長的訴爭商標(biāo)絕對(duì)理由的審查判斷，也可視案情參照該政策導(dǎo)向執(zhí)行。比如，有些訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)存在夸大宣傳或其他引人誤解的可能，但是經(jīng)過長期使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將其認(rèn)知為商標(biāo)，不會(huì)被誤導(dǎo)，也不會(huì)損害其他公共利益和公共秩序的，則可以予以核準(zhǔn)注冊(cè)或不予撤銷。例如，在拉科斯特股份有限公司訴(新加坡)鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，從訴爭標(biāo)識(shí)在中國市場(chǎng)的共存和使用情況看，兩者在中國市場(chǎng)內(nèi)已擁有各自的相關(guān)公眾，在市場(chǎng)上均已形成客觀的劃分，已成為可區(qū)別的標(biāo)識(shí)。該認(rèn)定事實(shí)上亦認(rèn)可鑒于穩(wěn)定市場(chǎng)秩序的形成，訴爭商標(biāo)已經(jīng)具有了可識(shí)別性。當(dāng)然，這絕不意味著使用時(shí)間較長的商標(biāo)一律不能撤銷。如果訴爭商標(biāo)有損公共利益或者公共秩序，或者雖經(jīng)過長期使用，與在先商業(yè)標(biāo)志共存仍容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)，又或者訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)損害了他人著作權(quán)等在先權(quán)利。由于《商標(biāo)法》明確規(guī)定了相應(yīng)的爭議期限。如在先權(quán)利人在法定期限內(nèi)提出主張，不因訴爭商標(biāo)使用時(shí)間較長而豁免。

北京市高級(jí)人民法院于 2014 年發(fā)布的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》(以下簡稱《審理指南》)第10 條、第11 條、第 12 條和第13 條可以看作對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第1 條的具體適用進(jìn)行了進(jìn)一步的闡釋和更具體的規(guī)定。

2、時(shí)間期限

《審理指南》第 10 條規(guī)定，當(dāng)事人主張其尚未獲準(zhǔn)注冊(cè)的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分，但不能證明其訴爭商標(biāo)在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前已持續(xù)使用的，不予支持。該條明確了尚未取得注冊(cè)的訴爭商標(biāo)必須在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前就已經(jīng)進(jìn)行實(shí)際使用，為訴爭商標(biāo)劃定了時(shí)間界限。需要指出的是，該條規(guī)定并不包含已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，由于已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)業(yè)已獲得商標(biāo)局的核準(zhǔn)，說明商標(biāo)局經(jīng)過充分的審查并且判斷所申請(qǐng)的商標(biāo)不會(huì)落入近似商標(biāo)的范疇，在此解決了訴爭商標(biāo)能否獲得注冊(cè)的問題，如果對(duì)引證商標(biāo)權(quán)人而言，對(duì)此訴爭商標(biāo)有異議還可以通過無效宣告程序進(jìn)行救濟(jì)，故只需明確尚未取得注冊(cè)的訴爭商標(biāo)即可。

在此規(guī)定訴爭商標(biāo)必須在引證商標(biāo)申請(qǐng)日前就已經(jīng)進(jìn)行實(shí)際使用，其目的在于：如果是在引證商標(biāo)申請(qǐng)日之后才使用，訴爭商標(biāo)有涉嫌抄襲之嫌，會(huì)對(duì)引證商標(biāo)權(quán)人會(huì)造成的不公平，而且商標(biāo)是采用注冊(cè)制原則，誰先申請(qǐng)歸誰所有，如果是在引證商標(biāo)申請(qǐng)日之后才使用，完全有可能是抄襲而來的。而且本條款主要是為了解決訴爭商標(biāo)已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，從法理上也要求訴爭商標(biāo)是引證商標(biāo)申請(qǐng)日前就已經(jīng)實(shí)際使用，穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序是需要時(shí)間來證明的，只有在申請(qǐng)日前的實(shí)際使用才有可能證明其已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。

北京市高級(jí)人民法院(2014)高行終字第 2832 號(hào)行政判決書就依據(jù)此規(guī)定做出相關(guān)判決。該判決認(rèn)定，雖然第 5413147 號(hào)被異議商標(biāo)“樂百惠”商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)具有一定知名度，但是其使用晚于引證商標(biāo)“特百惠”的核準(zhǔn)注冊(cè)日，因此，被異議商標(biāo)的使用不具有合理性，也不能產(chǎn)生與引證商標(biāo)相區(qū)分的效果，被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第28 條的規(guī)定。在此法院認(rèn)為雖然訴爭商標(biāo)有一定的知名度，但是使用時(shí)間晚于引證商標(biāo)，故不支持訴爭商標(biāo)獲得核準(zhǔn)注冊(cè)。

在本案中，引證商標(biāo)是2004 年6 月21 日申請(qǐng)注冊(cè)的，核定使用在第 15 類樂器等商品上，申請(qǐng)商標(biāo)則于2010年8月18 日申請(qǐng)注冊(cè)，但申請(qǐng)商標(biāo)具有悠久的歷史傳承，在我國音樂界具有較高知名度，相關(guān)公眾對(duì)其具有較高的認(rèn)知度，以此來證明在 2004年6月21 日前就已經(jīng)有實(shí)際使用，從而符合《審理指南》第 10 條的規(guī)定。

3、舉證責(zé)任

《審理指南》第 11 條規(guī)定，訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人對(duì)其提出的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張，應(yīng)當(dāng)提供訴爭商標(biāo)使用、知名度以及相關(guān)公眾不會(huì)將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相混淆等證據(jù)予以證明。引證商標(biāo)權(quán)利人也可以提交相關(guān)公眾容易將訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相混淆的證據(jù)。第 13條則是有關(guān)于當(dāng)事人可以提供市場(chǎng)調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)的規(guī)定。這些條款明確規(guī)定了舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由主張?jiān)V爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定市場(chǎng)秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人承擔(dān)，證明其訴爭商標(biāo)的使用、知名度已經(jīng)達(dá)到與引證商標(biāo)不會(huì)混淆的舉證責(zé)任，同時(shí)也賦予了引證商標(biāo)權(quán)利人證明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)會(huì)造成混淆的舉證權(quán)利。

對(duì)于訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人而言，可以依據(jù)此條款規(guī)定的使用時(shí)間、范圍、方式等方面來證明其使用，并且證明通過這些使用已經(jīng)獲得知名度，當(dāng)然最重要的證據(jù)在于證明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)不會(huì)造成混淆。此時(shí)如果訴爭商標(biāo)經(jīng)由大量使用，其知名度已高于引證商標(biāo)，從常識(shí)角度而言，訴爭商標(biāo)不會(huì)存在搭便車的情形。訴爭商標(biāo)絕對(duì)是因?yàn)樽?cè)人自身的有效經(jīng)營，使消費(fèi)者認(rèn)同，而不是依靠引證商標(biāo)來獲得其知名度，此時(shí)可以認(rèn)定消費(fèi)者的認(rèn)知情況發(fā)生了重大變化，能區(qū)分出訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)。商標(biāo)局需要對(duì)訴爭商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)，不然會(huì)損害訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人的利益，而給予引證商標(biāo)超限度的保護(hù)，造成不公平的現(xiàn)象。

對(duì)于引證商標(biāo)權(quán)利人而言，法律雖然賦予其證明引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)會(huì)造成混淆的權(quán)利。但是主動(dòng)證明引證商標(biāo)與訴爭商標(biāo)造成混淆比較困難，一方面可以借助司法鑒定機(jī)構(gòu)來證明，另一方面引證商標(biāo)權(quán)利人可以堅(jiān)持打擊侵權(quán)行為，如果訴爭商標(biāo)申請(qǐng)人繼續(xù)其惡意侵權(quán)行為，導(dǎo)致訴爭商標(biāo)一直在使用，則在此情況下不認(rèn)定為已形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。

本案中，申請(qǐng)商標(biāo)根據(jù)提交的證據(jù)材料可以證明，申請(qǐng)商標(biāo)具有悠久的歷史傳承，在我國音樂界具有較高知名度，相關(guān)公眾對(duì)其具有較高的認(rèn)知度，在兩標(biāo)志存在上述差異的情況下，不會(huì)產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人提供了國內(nèi)知名音樂家、演奏家、舞蹈家出具的證人證言以及使用申請(qǐng)商標(biāo)的弗爾里希鋼琴制造有限公司的悠久歷史和所獲得音樂界世界級(jí)大獎(jiǎng)的證據(jù)，這些證據(jù)都是在申請(qǐng)商標(biāo)所在市場(chǎng)領(lǐng)域形成的，構(gòu)成了市場(chǎng)調(diào)查結(jié)論。是否會(huì)造成混淆是對(duì)所述市場(chǎng)領(lǐng)域而言，上述證據(jù)中知名音樂家等的證人證言雖然不是從普通民眾的角度提供證據(jù)，但是音樂界的名人效應(yīng)非常明顯，此證人證言具有較強(qiáng)說服力，其中，訴爭商標(biāo)還獲得音樂界世界級(jí)大獎(jiǎng)，一般所屬市場(chǎng)領(lǐng)域公眾都會(huì)關(guān)注相關(guān)的世界級(jí)獎(jiǎng)項(xiàng)，故這個(gè)證據(jù)能很好地在市場(chǎng)領(lǐng)域提供證明作用。另外引證商標(biāo)權(quán)利人(案外人高要市金渡鎮(zhèn)帕爾曼五金樂器廠)卻沒有參加訴訟，也沒有向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出異議，沒去證明申請(qǐng)商標(biāo)與引證商標(biāo)會(huì)造成混淆，故法院依據(jù)申請(qǐng)商標(biāo)方提供的證據(jù)進(jìn)行審理。

4、主觀意圖

《審理指南》第 12 條規(guī)定，對(duì)訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人提出的訴爭商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)形成穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序能夠與引證商標(biāo)相區(qū)分的主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人提供的證據(jù)并結(jié)合引證商標(biāo)權(quán)利人提供的證據(jù)以及訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人的主觀狀態(tài)等因素綜合加以認(rèn)定。

訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的主觀意圖也需要進(jìn)行考察，如果其主觀意圖就是想用與引證商標(biāo)近似的商標(biāo)，抄襲引證商標(biāo)，此時(shí)存在主觀上的惡意，法院在審判時(shí)需要注意。但是，如果申請(qǐng)注冊(cè)人能提供證據(jù)證明其主觀意圖并不是抄襲引證商標(biāo)，而是經(jīng)過自己的智力勞動(dòng)，創(chuàng)造出訴爭商標(biāo)，并沒有參考引證商標(biāo)此時(shí)則不能認(rèn)定商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人的主觀惡意，當(dāng)然，需要申請(qǐng)注冊(cè)人提供相關(guān)的證據(jù)進(jìn)行證明。

本案中，訴爭商標(biāo)具有悠久歷史，經(jīng)過大量商業(yè)宣傳和使用已經(jīng)具有較高的市場(chǎng)知名度，訴爭商標(biāo)是申請(qǐng)注冊(cè)人已經(jīng)在國外進(jìn)行了商標(biāo)申請(qǐng)，并不是參考和引用引證商標(biāo)基礎(chǔ)，對(duì)引證商標(biāo)進(jìn)行改造而申請(qǐng)的訴爭商標(biāo)，故訴爭商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)人在主觀上不存在惡意。

本案一審、二審判決書關(guān)于對(duì)于使用時(shí)間較長、已建立較高市場(chǎng)聲譽(yù)和形成相關(guān)公眾群體的訴爭商標(biāo)不會(huì)構(gòu)成近似商標(biāo)的觀點(diǎn)，對(duì)同類案件具有借鑒和指導(dǎo)意義。

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