從上一篇內(nèi)容，我們已經(jīng)知道了誠實信用原則是民法的基本原則之一，被稱為民法的帝王條款，它當然是指導一切民事活動的根本準則。商業(yè)標志上的各種權(quán)利屬于民事權(quán)利，其權(quán)利行使當然也不能違背民法的這一基本原則。接下來就和公司寶繼續(xù)來看看商標法關(guān)于商業(yè)標志權(quán)利沖突的處理的相關(guān)內(nèi)容。

（三）維護公平競爭和自由競爭原則

我國處理商業(yè)標志權(quán)利沖突的司法政策性的文件均強調(diào)了維護公平競爭的原則，這固然不錯，但事實上，處理商業(yè)標志權(quán)利沖突還需要遵循自由競爭原則，二者應該并重。自由競爭和公平競爭是不同的。自由競爭是市場經(jīng)濟的基礎，因為自由競爭是效率之源，"自由競爭能最好地促進社會福利"。自由競爭意味著人們可以自由地進行資本投資和商品買賣的競爭，從而有助于社會將資源運用于最有效率之處。公平競爭則具有更強的道德意味，意味著競爭者必須進行公開、平等、公正的競爭，不得采取故意損害競爭對手的競爭手段進行競爭。在資本主義發(fā)展早期，自由競爭原則占據(jù)主導地位，人們甚至可以不擇手段地進行競爭。這種競爭觀念在民法上的體現(xiàn)就是強調(diào)抽象的形式平等和機會均等。隨著生活、生產(chǎn)領域保護消費者和勞動者的呼聲日益高漲，實質(zhì)平等逐漸也成為民法的重要觀念，其重要體現(xiàn)就是誠實信用原則在民法中的地位日益提高。誠實信用原則在經(jīng)濟競爭領域的體現(xiàn)便是公平競爭觀念的產(chǎn)生與發(fā)展，公平競爭觀念強調(diào)競爭者不僅可以自由競爭，而且要公平地進行自由競爭，不得以不正當手段進行競爭。在商業(yè)標志權(quán)利保護方面，公平競爭觀念往往強調(diào)對商業(yè)標志權(quán)利的更強保護，更寬的權(quán)利范圍，以阻止對他人商業(yè)信譽的不正當利用，而自由競爭觀念則往往強調(diào)對商業(yè)標志權(quán)利相對較弱的保護和相對更窄的權(quán)利范圍，強調(diào)競爭者自由進入特定商業(yè)領域。在商標標志權(quán)利保護方面，盡管公平競爭和自由競爭在很大程度上是統(tǒng)一的，但一者也可能發(fā)生矛盾。因為公平競爭觀念旨在阻止對他人商譽的不正當利用，而這種阻止顯然可能會構(gòu)成競爭者進入某些商業(yè)領域的障礙。尤其在權(quán)利保護過強的情況下，這種阻止可能完全阻礙自由競爭。在商業(yè)標志權(quán)利沖突處理方面，不僅應該強調(diào)公平競爭，也應該注重自由競爭，既恰當保護商業(yè)標志權(quán)利人的合法權(quán)益，也給自由競爭留下足夠的空間。比如，商標法采用更寬松的混淆可能性（lkelhood of confusion）而不是更為嚴格的混淆的可能（possibility of confusion）的侵犯商標權(quán)判定標準就是為了給自由競爭留下更大的空間。

在處理商業(yè)標志權(quán)利沖突時要遵循公平競爭和自由競爭的原則，既要維護公平競爭，更要為自由競爭留下充分的空間，合理處理相互沖突的商業(yè)標志權(quán)利之間的關(guān)系。

商業(yè)標志法律保護制度之重構(gòu)：一種理想化的構(gòu)想

既然傳統(tǒng)商業(yè)標志法律體系存在諸多缺陷，那就必須想辦法完善它。通過上文分析各種商業(yè)標志的異同及其實質(zhì)，使我們增加了對各種商業(yè)標志的理解，這為完善商業(yè)標志法律制度提供了較好的基礎。

本文認為，要想徹底消除上述商業(yè)標志法律制度的全部缺陷，就必須根據(jù)上文所述現(xiàn)行商業(yè)標志法律制度缺陷的產(chǎn)生原因出發(fā)來進行，具體說就是運用動態(tài)的眼光來看問題，根據(jù)商業(yè)標志的基本性質(zhì)，取消傳統(tǒng)商業(yè)標志法律制度的按類保護原則，建立統(tǒng)一的商業(yè)標志法，盡量對各種商業(yè)標志進行統(tǒng)一調(diào)整。

從商業(yè)標志的性質(zhì)來看，如前所述，盡管各種商業(yè)標志互相之間是有區(qū)別的，但是它們在實質(zhì)上是相同的。尤其是由于商業(yè)標志中的標志相對于其中的識別對象的信息的優(yōu)先性，更使得各種商業(yè)標志之間的區(qū)別變成主要是標志之間的區(qū)別，而不是識別對象的信息之間的區(qū)別，或者說在商業(yè)標志中，更為重要的是標志，而不是識別對象的信息，盡管商業(yè)標志本質(zhì)上是包含這二者的。這也就意味著兩個商業(yè)標志之間的區(qū)別主要是標志之間的區(qū)別，識別對象上的區(qū)別僅僅具有次要作用。這不僅為商業(yè)標志統(tǒng)一立法提供基本條件，而且也使得商標標志立法必須打破按類保護原則。

具體做法如下：

首先從動態(tài)角度考慮問題，取消按類保護原則。如前所述，整個現(xiàn)行商業(yè)標志法律制度領域均是采用按類保護原則的，這顯然是靜態(tài)思維的結(jié)果。而各種商業(yè)標志顯然均具有一定的"成長性"，這就使得任何一個商業(yè)標志的影響力在理論上均存在著超出其原先所注冊或使用的范圍成長為馳名標志的可能，也就是說將來可能出現(xiàn)使用同一標志的幾個不同的馳名商業(yè)標志，幾個馳名商業(yè)標志之間必然存在沖突。因此，現(xiàn)行的商業(yè)標志的取得與保護的按類保護原則雖然在短期內(nèi)和靜態(tài)條件下不會出現(xiàn)商業(yè)標志之間的沖突，但是卻隱藏著未來沖突的可能性，實際上這也就是現(xiàn)行商業(yè)標志立法體系的按類保護原則所有的先天缺陷，它必然會帶來一些未來的商業(yè)標志之間沖突。因此，要想消除現(xiàn)行商業(yè)標志立法體系的這種缺陷，唯一的辦法就是逐步取消商業(yè)標志取得與保護的按類保護原則。只有取消商業(yè)標志法的按類保護原則，才有可能最大限度地避免現(xiàn)行商業(yè)標志法律制度的上述缺陷。具體做法就是確保標志的唯一性使用，某一標志一旦被人使用，不管使用的領域是某一大類的商標、商號，還是地理標志等其他識別性商業(yè)標志的全部領域，還是同一大類中的某一小類這一局部范圍，其他大類和同一大類中的其他小類便不再允許他人使用與該標志相同或近似的標志。

其次建立統(tǒng)一的商業(yè)標志權(quán)，盡量對所有的各種商業(yè)標志進行統(tǒng)一的調(diào)整. 由于如前所述，商業(yè)標志在本質(zhì)上功能是相似的，在性質(zhì)上也是相同的，因此對它們進行統(tǒng)一的立法是可行的。具體而言就是把所有的商業(yè)標志均納入一個統(tǒng)一的商業(yè)標志法中，對各種商業(yè)標志進行統(tǒng)一調(diào)整，至少也要包括最重要的如商標、企業(yè)名稱、域名、商品包裝、裝潢在內(nèi)的商業(yè)標志統(tǒng)一立法。當然，對于有些商業(yè)標志可以在規(guī)定基本原則的基礎上授權(quán)行政機關(guān)進行單獨行政立法。如廣告，并非所有廣告均值得保護，因此可以授權(quán)行政部門對保護條件進行規(guī)定。

取消按類保護原則，建立統(tǒng)一的商業(yè)標志權(quán)，進行統(tǒng)一商業(yè)標志立法對所有的各種商業(yè)標志進行統(tǒng)一調(diào)整至少有以下好處：

首先，可以使商業(yè)標志立法更加系統(tǒng)化、體系化。把所有商業(yè)標志均納入一個統(tǒng)一的商業(yè)標志法中，從而各種商業(yè)標志在保護標準和保護力度上均可以統(tǒng)一起來。

其次，可以減少各種商業(yè)標志的保護的法律沖突。因為是在一部法律中對所有商業(yè)標志進行保護，因此在立法時就能夠盡量考慮到各種商業(yè)標志的沖突，并盡量減少它們之間的沖突。

其三，可以減少原來商業(yè)標志法律制度下各種商業(yè)標志之間的沖突，預防未來可能出現(xiàn)的沖突。當然，如此的商業(yè)標志立法事實上已經(jīng)使得馳名商標制度再沒有了存在的價值，也消除了由于知名程度的不同而享有不同待遇的不公平現(xiàn)象。

其四，從立法和法律實施的效率上來說，統(tǒng)一立法顯然也比各種商業(yè)標志分別立法效率更高。不僅在立法上可以減少法規(guī)的數(shù)量，降低立法成本，而且也便于司法和行政執(zhí)法，更便于人們適用法律。

當然，即便建立統(tǒng)一的商業(yè)標志權(quán)，進行統(tǒng)一的商業(yè)標志理發(fā)對所有的各種商業(yè)標志進行統(tǒng)一調(diào)整也不可能完全消除上述的現(xiàn)行商業(yè)標志法律制度的全部缺陷。其根本原因在于商業(yè)標志的符號性及其發(fā)揮作用需要人的參與。如前所述，各種商標標志在本質(zhì)上均是一種符號，其功能在于通信（通訊）或者傳達，而"一加入·人'的因素，通訊的狀態(tài)就顯得更為復雜，但也更為有意思。這是因為人與機器不同，人是更為'主動'地行動的"。這里的復雜不僅僅如符號學中研究的這種通信（通訊）受"語境"、以發(fā)訊者為中心還是以受訊者為中心、推理等現(xiàn)象的影響，至少還包括人的心理因素的影響。如商標之所以要求顯著性，其根本原因就在于商標作用對象主要是消費者——的感覺閥限，對商標法有意義的主要是兩種閥限中的差別閥限，即區(qū)別出兩種刺激的最小差異。假如給予被試者以一個2000赫茲的聲音，這種聲音將引起一種特殊的音高經(jīng)驗，然后我們就能決定為了產(chǎn)生不同的感覺經(jīng)驗，聲音的頻率必須增加或降低多少。這種增加或降低的數(shù)值就是這里的差別閥限。而人的心理因素是客觀的，法律必須尊重它，而不能無視它。這就使得當標志近似時，商業(yè)標志之間的沖突仍然不可避免。然而，畢竟這種做法已經(jīng)最大限度地減少了現(xiàn)行商業(yè)標志法律制度的缺陷。

同樣，必須指出的是本文的這一設想是理想化的，之所以如此說，是因為其可行性還需要更多的研究。這主要包括以下需要研究和解決的問題。其一，是歷史遺留問題。現(xiàn)實中按類保護原則已經(jīng)存在了許多年，已經(jīng)存在很多按類保護原則而取得的商業(yè)標志。而法律的基本原則是不溯及既往，這就意味著已經(jīng)取得的商業(yè)標志的統(tǒng)一保護是不現(xiàn)實的。然而這也并不意味著未來的商業(yè)標志法不能取消按類保護原則，我們完全可以采取我國改革開放中改革常用的"老人老辦法，新人新辦法"的方法，對已存在的商業(yè)標志仍堅持原來的按類保護原則，對于新出現(xiàn)的商業(yè)標志則按照新的方法進行跨類統(tǒng)一檢索，采取跨全部商業(yè)標志領域的保護，逐步進行過渡，從而最終實現(xiàn)商業(yè)標志立法的非按類保護原則。尤其是在今天互聯(lián)網(wǎng)等通信手段使得信息溝通非常便捷，大大縮短了人們之間的距離，這同時也使得在一個國家內(nèi)甚至全球均采用唯一標志成為可能，因為現(xiàn)在已經(jīng)基本具備了全球檢索的技術(shù)手段。其二，標志是否夠用的問題。標志包括語言符號、圖形符號等，其種類和數(shù)量當然是很多的，然而不可否認的是，標志同樣是稀缺性的資源，而需要使用標志的企業(yè)、商品和服務的數(shù)量又很多，如果完全不允許存在相同的標志，標志是否夠用？這確實是個問題。不過也有人提出，由于人類的創(chuàng)造性，標志也是可以繼續(xù)被人創(chuàng)造出來的。其三，各種不同的商業(yè)標志是否能夠采用統(tǒng)一的取得手續(xù)問題。如商標的取得和商號的取得能夠完全采用同樣的手續(xù)嗎？至少在目前采用的是完全不同的程序，由不同的機關(guān)來受理和處理。商標采用的是"統(tǒng)一注冊、分級管理"，而企業(yè)名稱（商號）則采用"分級注冊、分級管理"的模式。如果采用統(tǒng)一注冊的手續(xù)與機關(guān)的話，對于那些規(guī)模很小的個體經(jīng)營者是否成本太高？不

過本文認為，這也不是一個大問題。而且隨著技術(shù)的發(fā)展，這些障礙也可能克服。即隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，分級注冊與統(tǒng)一注冊也是可能結(jié)合起來的，統(tǒng)一注冊并非完全沒有可能。這些問題是統(tǒng)一立法的障礙，然而卻均存在著解決的可能。商業(yè)標志法律制度將何去何從，我們將拭目以待!

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