根據(jù)上一篇的內容，大家應該都對王國文商標爭議行政糾紛案有了一定的了解，接下來就和公司寶一起來看看代理人是怎么通過作品的認定、爭議商標是否與申請人的在先著作權作品構成實質性近似、爭議商標的注冊是否損害申請人的在先著作權來對該案件來進行解析的，希望對大家有所幫助。

【代理人評析】

1.作品的認定

(1)《著作權法》上美術作品的概念

我國著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。作品作為智力成果，其特征是具有獨創(chuàng)性和可復制性。所謂獨創(chuàng)性，是指作品必須是作者創(chuàng)造性的獨立完成的成果;所謂可復制性，是指能夠以一定的物質形式表現(xiàn)或者固定下來，即以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為。其中，美術作品特指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。

(2)對作品的保護范圍主要從獨創(chuàng)性及其獨創(chuàng)性程度來把握

如前所述，作品必須是作者獨立完成的成果。《著作權法》中作品的獨創(chuàng)性既要求作品是作者獨立創(chuàng)作的，也要求作品具有某種程度的“創(chuàng)作性”，能夠體現(xiàn)作者的個性特征。這是一個作品之所以能夠稱為作品的本質依據(jù)，也是作品能夠獲得法律保護的根源所在。反之，如果一個作品沒有獨創(chuàng)性，它就不受著作權保護。這是各國著作權立法的通例。例如，1976年《美國版權法》第102條(a)款規(guī)定，“對于固定于任何有形的表現(xiàn)媒介中的作者的獨創(chuàng)作品予以著作權保護，通過這種媒介，作品可以被感知、復制或者以其他方式傳播，不論是直接的或者借助于機器或裝置”。英國1988年《版權、外觀設計與專利法》第1條第1款規(guī)定，“著作權是一種財產權利，該種財產權依本編存在于下列各種作品--(a)具有獨創(chuàng)性的文學戲劇音樂或藝術作品……”各國著作權法之所以都要強調作品的獨創(chuàng)性，其目的是保護具有獨創(chuàng)性的作品權利人的合法權益，禁止他人剽竊、假冒。本質上，法律對作品的保護，保護的就是作者的思想創(chuàng)造，也即作品的獨創(chuàng)性。所以，實踐中針對作品的保護范圍主要是從獨創(chuàng)性及其獨創(chuàng)性高度來把握的。

(3)實踐中涉及商標標志是否享有著作權的案件

在實踐中，法院在手寫體商標標志是否構成作品的認定方面采取了一種十分謹慎的態(tài)度。在“Sollatek及圖”商標爭議案中，原告主張其“Sollatek”標志系其委托他人進行藝術化設計過的字體，因為經過設計所以極具美感，認為構成具有獨創(chuàng)性的作品。商標評審委員會認為，該標志經過設計具有較強的設計感，已經構成《著作權法》所保護的作品。但是法院認為，該手寫標志僅由8個簡單的字母構成。其表達方式與通常使用的手寫體的表達方式差異不大，加大首字母及整體傾斜也符合常見的書寫習慣，其因手寫而形成的個性化印跡過于微不足道，也無法體現(xiàn)出設計與眾不同的美學觀點，因此，不屬于《著作權法》意義上的美術作品。無論原告是否委托他人專門進行設計該手寫所體現(xiàn)的智力創(chuàng)造性都過于微不足道，不能成為受到《著作權法》保護的作品。

實務中，獨創(chuàng)的卡通、圖畫以及自主設計的圖形等一般都認定為構成作品。但是，如果只是簡單的字母組合則不認定為作品。商標中的圖形是否構成作品的本質就在于該圖形是否有獨創(chuàng)性以及獨創(chuàng)性的程度，簡單的字母組合就不具備著作權法要求的獨創(chuàng)性。

2.爭議商標是否與申請人的在先著作權作品構成實質性近似

所謂實質性相似，是指侵權作品中體現(xiàn)創(chuàng)作者個性的部分與原作的獨創(chuàng)性部分實質性相似。侵權作品之所以被判定為侵犯在先作品的著作權，就在于其與在先作品構成否“實質性相似”，即被控侵權作品與在先作品中受《著作權法》保護的部分實質性相似。在實務中，主要表現(xiàn)為一是在字面相似的情況下，侵權作品與在先作品的相同字數(shù)達到一定標準或者與在先作品的精髓一致;二是在非字面相似的情形下，作品整體相似是判斷兩作品是否實質性近似的依據(jù)。例如，美術作品中，兩作品在色彩、形狀及構造、內容等方面近似則可以認為該兩作品實質性近似。另外，判斷是否構成實質性近似的基準應該是一般的理性人的認知和理解能力，而不應該是專業(yè)認識的認知水平。這是實質性近似判定的依據(jù)和判斷角度。

本案中，爭議商標中的“龍”圖形與申請人的在先著作權作品在整體上以及細節(jié)上均有高度近似之處。正如二審法院認定的那樣，將爭議商標中的繁體“龍”字與涉案書法作品龍”字進行對比，雖然繁體“龍”字為已有漢字，具有固定的筆畫及結構但作為書法作品而言，不同作者寫出的“龍”字亦會具有不同特點。本案爭議商標中繁體的“龍”字與涉案作品在整體設計、筆之間的比例關系、運筆特點及走勢等方面均基本相同，故二者已構成實質性近似。同時，涉案作品及爭議商標的市場受眾均是一般消費者，其整體畫面所表達的內容、圖形布局、色彩、結構實質相似，以普通消費者施以普通注意力在看過涉案作品和爭議商標之后不能明顯感覺到這兩部作品之間的差異。

3.爭議商標的注冊是否損害申請人的在先著作權

(1)將與在先著作權的作品幾乎無差異地申請注冊商標，損害了著作權人的著作權

根據(jù)以上論述，一旦某個作品達到了著作權法要求的作品標準，也即達到了著作權法要求的獨創(chuàng)性，該作品就受到著作權法的保護。如果將與在先著作權的作品幾乎無差異地申請注冊商標，則意味著該商標與在先作品就構成實質性近似，就侵犯了在先著作權作品的獨創(chuàng)性價值，就侵犯了作者的著作權。所以，本案中的爭議商標將幾乎與擁有在先權利的作品無差異的圖形用于自己的商標上，是一種侵犯在先著作權的行為。

(2)著作權人可以通過許可的方式許可他人在指定商品上行使復制權

著作權分為人身權和財產權兩個方面，其中著作財產權是可以轉讓和許可他人使用的。本案爭議商標完全可以通過受讓或者征得在先著作權人的許可而在特定商品上行使復制權，從而使自己的商標具有正當合法性。但是，在爭議商標未取得合法授權就擅自使用的情形構成侵權。

(3)商標注冊人未付出相應的對價而使用著作權，損害了著作權人的權利

未經過著作權人的同意或者授權并付出相應的對價就擅自使用著作權作品的行為損害了著作權人的權利。侵權人應當承擔相應的侵權責任，賠償著作權人的損失。

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