商標(biāo)法原理與案例之未注冊(cè)商標(biāo)的搶注條款，我國(guó)《商標(biāo)法》是否對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)?保護(hù)的條件是什么?社會(huì)公眾、新聞媒體對(duì)一個(gè)商標(biāo)的俗稱，比如“索愛(ài)”“偉哥”，可否成為商家的商標(biāo)？下面就和公司寶一起來(lái)看看商標(biāo)法對(duì)此問(wèn)題的解讀。

(一)《商標(biāo)法》第 32條后段的立法目的

《商標(biāo)法》雖然采取注冊(cè)制，但也保護(hù)凝結(jié)了商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)。為了規(guī)制未注冊(cè)商標(biāo)的搶注，防止將他人實(shí)際使用形成的商譽(yù)據(jù)為已有，《商標(biāo)法)第 32 條后段規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。從第32條前后段之間的關(guān)系看，“在先使用并有一定影響的商標(biāo)”仍然屬于在先權(quán)利的一種，本可被前段直接涵蓋，將其獨(dú)立是出于立法技術(shù)的考慮，為了明確在先未注冊(cè)商標(biāo)的構(gòu)成要件。倘若不作特別規(guī)定，就無(wú)法以這種方式對(duì)其保護(hù)要件和范圍作出界定。

(二)保護(hù)條件

未注冊(cè)商標(biāo)受保護(hù)的條件不得超過(guò)注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合第32條后段的文義和商標(biāo)保護(hù)的體系進(jìn)行解釋，比如，如果在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人在與其不相類似的商品上申請(qǐng)注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反《商標(biāo)法》第32 條規(guī)定的，人民法院不予支持。因此，第32條后段的適用應(yīng)同時(shí)具備下列條件：(1)未注冊(cè)商標(biāo)在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前已經(jīng)使用并有一定影響；(2)訴爭(zhēng)商標(biāo)與在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)；(3)訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用的商品與在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所使用的商品構(gòu)成相同或者類似商品；(4)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知他人在先使用商標(biāo)。商標(biāo)申請(qǐng)人能夠舉證證明其沒(méi)有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的，不構(gòu)成前款所指情形。

上述四個(gè)要件中的第二個(gè)條件和第三個(gè)條件，可以參照商標(biāo)侵權(quán)判斷中的商標(biāo)近似和商品類似判斷規(guī)則。

關(guān)于第四個(gè)構(gòu)成要件，即“明知或應(yīng)知的認(rèn)定”，實(shí)踐中通常具有如下情形：(1)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)使用人曾就商標(biāo)許可、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓等進(jìn)行聯(lián)絡(luò)；(2)經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)定，訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人存在侵害商標(biāo)權(quán)行為；(3)訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人與在先商標(biāo)使用人屬于同行業(yè)；(4)在先商標(biāo)顯著性較強(qiáng)的，訴爭(zhēng)商標(biāo)與其高度近似。

第一個(gè)構(gòu)成要件中的“有一定影響”的判斷，要根據(jù)在先未注冊(cè)商標(biāo)的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳等證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。此外還可與“已經(jīng)使用”“明知或應(yīng)知”聯(lián)系起來(lái)做體系上的理解。“已經(jīng)使用”是原因，即未注冊(cè)商標(biāo)“通過(guò)使用”產(chǎn)生了“一定影響”;“明知或應(yīng)知”是效果，即不應(yīng)僵化認(rèn)定“一定影響”，只要使得訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)存在的，則可以認(rèn)定構(gòu)成“有一定影響”。

關(guān)于第一個(gè)構(gòu)成要件中的“使用”，應(yīng)當(dāng)按照《商標(biāo)法》第48 條的規(guī)定進(jìn)行解釋，即該未注冊(cè)商標(biāo)的使用是在識(shí)別商品來(lái)源意義上的使用?！侗本┦懈呒?jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第 16、24 條規(guī)定，一般在相關(guān)公眾已將該“未注冊(cè)商標(biāo)”與當(dāng)事人產(chǎn)生聯(lián)系的情況下，只要該行為不違背當(dāng)事人主觀意愿的，可以認(rèn)定構(gòu)成“已經(jīng)使用”的情形。這表明“使用意圖”對(duì)當(dāng)事人商標(biāo)權(quán)益的保護(hù)也具有重要影響，對(duì)于沒(méi)有“使用意圖”甚至明確作出拒絕作為商標(biāo)使用的標(biāo)識(shí)，不必保護(hù)該標(biāo)識(shí)上的利益。

在“索愛(ài)”案中，多家網(wǎng)站上出現(xiàn)的對(duì)不同型號(hào)“索愛(ài)手機(jī)”以及其他“索愛(ài)”電子產(chǎn)品的報(bào)道、評(píng)論，且這些產(chǎn)品的生產(chǎn)者均指向“索尼愛(ài)立信公司”或“索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司”，索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司主張其已經(jīng)使用了該商標(biāo)。一審法院認(rèn)為，消費(fèi)者作為直接受眾，他們對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知、呼叫將對(duì)相關(guān)商品的聲譽(yù)以至于生產(chǎn)廠商的商業(yè)信譽(yù)產(chǎn)生極大影響，而相關(guān)媒體對(duì)于商品的宣傳、報(bào)道以及評(píng)價(jià)無(wú)疑也會(huì)起到促進(jìn)作用。而且，消費(fèi)者的認(rèn)可和媒體的宣傳、報(bào)道的關(guān)系是相輔相成、相互影響的。就本案而言，“索愛(ài)”已被廣大消費(fèi)者和媒體認(rèn)可并使用，具有了區(qū)分不同商品來(lái)源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用，這些實(shí)際使用效果、影響自然及于索尼愛(ài)立信公司和索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司，其實(shí)質(zhì)即等同于它們的使用。因此，盡管索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司認(rèn)可其沒(méi)有將“索愛(ài)”作為其未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行宣傳，但消費(fèi)者的認(rèn)可和媒體的宣傳共同作用，已經(jīng)達(dá)到了索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司自己使用“索愛(ài)”商標(biāo)的實(shí)際效果，故“索愛(ài)”實(shí)質(zhì)上已經(jīng)成為該公司在中國(guó)使用的商標(biāo)。

二審法院認(rèn)為，“時(shí)至 2007年 10 月左右，索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司并不認(rèn)同'索愛(ài)’是其公司簡(jiǎn)稱或是其手機(jī)或電子產(chǎn)品的簡(jiǎn)稱”，“索尼愛(ài)立信(中國(guó))公司未將'索愛(ài)’作為商標(biāo)進(jìn)行商業(yè)性的使用”。再審法院認(rèn)為，無(wú)論是作為未注冊(cè)商標(biāo)的簡(jiǎn)稱，還是作為企業(yè)名稱或知名商品特有名稱的簡(jiǎn)稱其受法律保護(hù)的前提是，對(duì)該標(biāo)識(shí)主張權(quán)利的人必須有實(shí)際使用該標(biāo)識(shí)的行為，且該標(biāo)識(shí)已能夠識(shí)別其商品來(lái)源。在本案爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，沒(méi)有證據(jù)證明索尼愛(ài)立信公司將爭(zhēng)議商標(biāo)用作其產(chǎn)品來(lái)源的標(biāo)識(shí)，亦未有證據(jù)證明其有將該爭(zhēng)議商標(biāo)用來(lái)標(biāo)識(shí)其產(chǎn)品來(lái)源的意圖。相反，根據(jù)原審法院及本院查明的事實(shí)，直至2007年 10 月、12 月，在爭(zhēng)議商標(biāo)已經(jīng)被核準(zhǔn)注冊(cè)三年之后，索尼愛(ài)立信集團(tuán)副總裁兼中國(guó)區(qū)主管盧健生仍多次聲明“索愛(ài)”并不能代表“索尼愛(ài)立信”，認(rèn)為“索尼愛(ài)立信”被非正式簡(jiǎn)稱為“索愛(ài)”不可以接受。鑒于此，在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)日前，索尼愛(ài)立信公司并無(wú)將爭(zhēng)議商標(biāo)作為其商業(yè)標(biāo)識(shí)的意圖和行為，相關(guān)媒體對(duì)其手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)報(bào)道不能為其創(chuàng)設(shè)受法律保護(hù)的民事權(quán)益，因此索尼愛(ài)立信公司關(guān)于爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)損害其在先權(quán)利的再審理由不能成立。

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