個人和工商企業(yè)在申請商標的時候，是需要對商標的顯著性進行一個設(shè)計和突出的，這樣在注冊商標的時候通過的幾率能大一點的。下面就讓公司寶小編對商標法之商標的固有顯著性與獲得顯著性分析進行一定的介紹，希望能為你解疑答惑。

　　一、商標法之商標的固有顯著性與獲得顯著性分析

　　盡管美國商標顯著性的傳統(tǒng)觀念受到了學者的批評，但其固有顯著性與獲得顯著性的區(qū)分對于商標實踐仍然具有重要價值。盡管我國《商標法》沒有明確規(guī)定固有顯著性與獲得顯著性的概念，但事實上是接受這種區(qū)分的?！渡虡朔ā返冢箺l第１款規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”該條的前半段就是關(guān)于商標顯著性的規(guī)定。由于我國商標法并不要求申請注冊標志已經(jīng)使用于特定商品或服務(wù)。因此，這里的商標顯著性可以解釋為固有顯著性。尤其是結(jié)合《商標法》第１１條的規(guī)定就更能得出如此解釋?！渡虡朔ā返冢保睏l規(guī)定：“下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！痹摋l第１款規(guī)定的是那些尚未取得獲得顯著性的標志，這些標志之所以不能注冊是因為他們不符合《商標法》第９條的規(guī)定，即缺乏固有顯著性，而第２款是關(guān)于商標獲得顯著性的規(guī)定。需要注意的是，我國《商標法》第１１條第１款第（一）項將“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”和描述性標志并行規(guī)定而允許通用名稱通過活的顯著性而受到商標法的保護有違商標法理，因為通用名稱是不能受到商標法保護的，不管其是否獲得了第二含義。美國商標法專家麥卡錫指出：“一個東西的名稱不能是那個東西的商標。商品或者服務(wù)本身的名稱－－不管它是什么－－恰是商標的對立面。一句話，產(chǎn)品的通用名稱永遠不能發(fā)揮指示來源的功能?！巴ㄓ玫摹汀吧虡恕@兩個術(shù)語是互相排斥的。”

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　　根據(jù)美國?。粒猓澹颍悖颍铮恚猓椋灏?，商標的固有顯著性是有一個譜系的，根據(jù)固有顯著性的強弱從高到低分別是臆造的標志、任意的標志、暗示性標志、描述性標志和通用標志。

　　（一）臆造的標志

　　臆造的標志是指其唯一目的就是用作商標而創(chuàng)造或者選擇創(chuàng)造的新詞所組成的標志，這些標志包含的或者是語言中完全不為人知的或者當時完全脫離了其平常用法的詞組成的標志。臆造的標志大部分是新創(chuàng)造的，在人類已有的標志中是

　　不存在的。也有少部分臆造的標志是人類已有的標志中已經(jīng)存在，但是公眾對這些標志所知甚少，幾乎相當于新創(chuàng)造的詞。由于大部分是新創(chuàng)造的或者新“發(fā)現(xiàn)”的，臆造的標志在其被命名為商標之時具有絕對意義，即它對于任何商品或服務(wù)而言都是臆造的，不像任意性標志一樣，具有商品或服務(wù)類別的相對性。如“柯達?。耍希。模粒恕蹦z卷、“海爾?。龋粒桑牛摇彪娖鞫际怯梢茉煸~構(gòu)成的商標。

　　臆造的標志最適合被選定作為商標，因為這些標志是新創(chuàng)造的，是沒有任何含義的，一旦將其命名為某企業(yè)生產(chǎn)的某種商品或提供的某種服務(wù)，這些標志就能夠很快地與商品或服務(wù)的信息聯(lián)系起來，從而成為這些商品或服務(wù)的標志。

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　　任意的標志是指那些在普通語言或符號中已經(jīng)存在但在使用于相關(guān)商品或服務(wù)時既不暗示也不描述那些產(chǎn)品或服務(wù)的任何成分、質(zhì)量或特點的單詞、符號、圖畫等標志。和臆造的標志相比，任意的標志具有商品或服務(wù)的相對性，對于這些標志的普通語言或符號的含義或意義有關(guān)的商品或服務(wù)而言，這些標志很可能屬于描述性標志甚至通用標志，從而不能或者不能直接獲得商標法的保護。只有對于那些與其普通語言或符號的含義或意義完全無關(guān)的商品或服務(wù)，這些標志才是任意的。比如，“蘋果”二字對于蘋果水果而言屬于通用標志，根本不能獲得商標法保護，對于以蘋果等水果為主要原料的食品來說，蘋果或者蘋果圖形就是一種描述性商標，如四川方果食品有限公司試圖申請的如下圖左邊的紅白相間的蘋果圖形商標，如果其食品中有以蘋果為原料的，則該圖形商標就是一種描述性商標，而當蘋果或者蘋果圖形用于與食品商品或服務(wù)完全無關(guān)的商品或服務(wù)時，蘋果或者蘋果圖形就成為任意性商標，如著名的蘋果股份有限公司將“蘋果”“Ａｐｐｌｅ”以及下圖右邊的咬去一口的蘋果圖形作為電腦、音樂播放器、手機和平板電腦等產(chǎn)品上，因為蘋果及其圖形既不描述電腦、音樂播放器、手機和平板電腦等產(chǎn)品的任何特點，也不是這些產(chǎn)品的名稱，因此直接就可以作為商標，屬于一種任意性標志或商標。如果把臆造標志比作一張白紙的話，你在上面畫什么就是什么，任意性標志就類似于一張有顏色的紙，比如粉紅色的紙，你可以在這張粉紅色的紙上寫出不是粉紅色顏色的字，但如果你在這張紙上寫粉紅色的字，那么字就無法被看到。

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　　暗示性標志一般會象征使用它的產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量或特點，但卻并不描述這種特點且為識別這種特點消費者需要部分想象力。如果進行全部標志調(diào)查，很可能會顯示出全部標志的很大一部分，如果不是大多數(shù)的話，在某種程度上都是暗示產(chǎn)品的：每個好商標都是暗示性的；一旦看到或者聽到，它和產(chǎn)品的聯(lián)系就很容易固定在頭腦中。如果在這兩者之間沒有思想的聯(lián)系，就需要一種記憶的獨立努力以喚醒該聯(lián)系。完全缺乏天資對商業(yè)名稱的有效性不是必然的。對所有人開放所有真正描述性的單詞是足夠的?！比纭叭蛲ā保ǎ牵铮簦铮睿澹┮苿油ㄐ派虡?、“健力寶”飲料商標等都是著名的暗示性商標?！叭蛲ā卑凳镜囊馑颊缫苿油ㄓ嵐驹?jīng)的廣告詞“全球通，通全球”的意思。而“健力寶”則無疑蘊含著“健康、活力”的保健意義。

　　（四）描述性標志

　　描述性標志是一種具有直接和產(chǎn)品或服務(wù)相關(guān)的詞典意義的術(shù)語，是“直接和馬上傳遞產(chǎn)品或服務(wù)的特點的知識的標志”。某項標志是“描述性的”，只要它描述商品的目的、功能和用途、商品的尺寸、商品或服務(wù)的供應(yīng)者、商品或服務(wù)的令人喜愛的特點、商品或服務(wù)的性質(zhì)以及對使用者的最終效果。我國《商標法》第１１條第１款第（二）項的規(guī)定就是關(guān)于描述性標志的規(guī)定，描述性的標志由于其描述性從而不具有顯著性，不能獲得商標法的保護，只有當其經(jīng)過使用而獲得了顯著性之后才可能受到商標法保護。

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　　通用標志是它所使用的產(chǎn)品或服務(wù)的通常名稱。通用標志在我國商標法中被稱為“通用名稱、圖形、型號”。根據(jù)《商標審查標準》（２００９）第二部分第３條的規(guī)定：“本條中的通用名稱、圖形、型號，是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗成的名稱、圖形、型號，其中名稱包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。”通用標志和商標不同其區(qū)分可以用以下簡單的方法進行，即“你是誰－－你是什么？”測試。商標回答購買者的問題是“你是誰？你從哪里來？”“誰為你擔保？”而產(chǎn)品名稱回答購買者的問題則是“你是什么？”通用標志是不能夠作為商標的，不管它是否獲得了第二含義只有在極例外的情況下，通用標志才能轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡?，而這些轉(zhuǎn)化為商標的通用標志原本就是商標。在美國，只有縫紉機上的“ＳＩＮＣＥＲ”（勝家）商標和橡膠產(chǎn)品的“ＧＯＯＤＹＥＡＲ”（固特異）商標從通用標志轉(zhuǎn)化為商標。而這兩個商標在早期原本就是商標，由于使用方式不當，均曾被法院判定為已經(jīng)成為通用名稱，但因其長期不懈地繼續(xù)當做商標使用，最終又取得商標地位。

　　在這五類標志中，臆造的標志、任意的標志和暗示性標志被認為具有固有顯著性，直接就可以作為商標注冊，而描述性標志不具有固有顯著性，需獲得第二含義即獲得顯著性才能作為商標注冊，通用標志不具有商標意義，不能作為商標。麥卡錫用下表表示這五種標志的固有顯著性及其成為商標的條件：

　　在這五類標志中，暗示性標志和描述性標志的區(qū)分以及描述性標志與通用標志的區(qū)分具有十分重要的意義。因為盡管這些標志之間的界限是模糊的，但其區(qū)分卻具有非常重要的法律意義。因此，這里特別說明。

　　相信大家看完上面的介紹應(yīng)該知道，商標法對于商標的顯著性也是有相關(guān)規(guī)定的，以此區(qū)別于別的經(jīng)營者的商標。以上就是公司寶小編整理的關(guān)于商標的固有顯著性與獲得顯著性分析的相關(guān)知識，如果還有不懂比如說代理記賬、工商服務(wù)以及版權(quán)專利等問題，可以掃描下面二維碼進行添加查詢，希望能幫到你。